Angående framlagt förslag om EU-direktiv på rekonstruktionsområdet

Europeiska kommissionen utkom under slutet av 2016 med ett förslag till direktiv bland annat innehållandes regler gällande företagsrekonstruktioner, ”Förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om ramar för förebyggande omstrukturering, en andra chans och åtgärder för att göra förfaranden för omstrukturering, insolvens och skuldavskrivning effektivare och om ändring av direktiv 2012/30/EU” 2016/0359(COD). 

Systemet idag, med olika nationella regleringar, bidrar till osäkerhet på marknaden. Internationella investerare upplever stora osäkerheter gällande de nationella regleringarna på insolvensområdet vilket gör att många drar sig för att investera internationellt. I och med att den inre marknaden inom EU blir allt mer harmoniserad krävs enligt kommissionen ett direktiv om gemensamma regler på området för att underlätta för internationella investeringar samt övriga affärsförbindelser. På så vis hoppas kommissionen att den fria rörligheten för kapital ska kunna förverkligas i ännu större utsträckning.

Kommissionens förslag går ut på att med gemensamma regler effektivisera och förenkla samtliga insolvensförfaranden, inklusive rekonstruktionsförfarandet. De nya reglerna gällande rekonstruktion innebär bland annat att det i samtliga medlemsländer ska finnas möjlighet till rekonstruktion samt att information om förfarandet ska finnas tillgänglig. Dessutom ska varningssystem införas för att underlätta för företag att tidigt upptäcka när bolaget går dåligt och kan vara i behov av rekonstruktion. Tanken är att detta ska underlätta för fler att ingå i rekonstruktion istället för att gå i konkurs.

En nyhet i förhållande till de svenska reglerna är att förslaget öppnar upp för att medlemsländer i vissa fall måste tillhandahålla möjlighet till rekonstruktion utan att en rekonstruktör utses. Anledningen till förslaget är att möjliggöra en billigare form av rekonstruktion, men Advokatsamfundet ställer sig i sitt remissvar skeptiskt till förslaget som de anser förfördelar fordringsägarna allt för mycket. Därutöver tar förslaget även upp att de rättsliga instanser som handlägger rekonstruktionen, i Sveriges fall tingsrätterna, ska vara specialutbildade inom området. Detta ger ytterligare incitament för Sverige och andra medlemsstater att utreda möjligheten att införa specialdomstolar inom insolvensområdet.
 

Högsta domstolen i mål nr Ö 1853-16 - Fordran mot borgensman preskriberad

Ett intressant avgörande rörande preskription i en insolvensrättslig kontext meddelades den 29 juni 2017 av Högsta domstolen i mål nr Ö 1853-16.  

I målet hade Målerikonsult Peter Olsson AB (huvudgäldenären) fått en kredit hos Postgirot Bank AB, som Peter Olsson gick i borgen för. Målerikonsult försattes därefter i konkurs år 1997. Borgenären, numera Svea Ekonomi, kom att löpande göra preskriptionsavbrott mot Peter Olsson men inte mot Målerikonsult som genom konkursen hade upplösts.

Genom ett utslag år 1998 förpliktades Peter Olsson, i sin egenskap som borgensman, att till borgenären betala ett kapitalbelopp om 75 000 kr. Utslaget låg till grund för en verkställighetsansökan år 2014. Peter Olsson invände mot verkställigheten av betalningsskyldigheten och åberopade att fordran mot huvudgäldenären var preskriberad, varför även fordran mot honom skulle vara preskriberad. 
 
Av 8 § 2 st. preskriptionslagen följer att preskription av huvudfordran omfattar även fordran på grund av borgen. I NJA 2005 s. 44 ansågs bestämmelsen emellertid inte tillämplig när en huvudgäldenär upplösts genom en konkurs. Avgörande för detta ställningstagande var att en upplöst huvudgäldenär inte kunde bli föremål för krav eller andra preskriptionsavbrytande åtgärder.

Vid tidpunkten för 2005 års avgörande saknades emellertid, med undantag för det fall det fanns tillgångar som inte hade omfattas av konkursen, lagstöd för att ett genom underskottskonkurs upplöst aktiebolag skulle kunna återfå sin rättskapacitet.

Genom 25 kap. 50 § Aktiebolagslagen, som trädde i kraft den 1 januari 2006, kom regleringen emellertid att ändras. Av bestämmelsen följer numera att den som berörs kan ansöka om likvidation av ett bolag som har upplösts genom en konkurs som avslutats utan överskott när 1) det finns tillgångar som inte omfattas av konkursen, 2) talan har väckts mot bolaget eller 3) det av annat skäl finns ett behov av en likvidationsåtgärd. 
 
Frågorna som Högsta Domstolen således ställdes inför var 1) om en borgenär kan begära att en upplöst huvudgäldenär ska träda i likvidation för att borgenären ska kunna vidta en preskriptionsavbrytande åtgärd, dvs. om det anförda medförde att det förelåg ett behov av en likvidationsåtgärd 2) samt, i så fall, om underlåtenhet att vidta en sådan åtgärd skulle medföra att borgenärens rätt att kräva betalning av borgensman gått förlorad. 

Kort sammanfattat fann HD att den första frågan skulle besvaras jakande, dvs. att en borgenär som ansöker om likvidation av ett upplöst bolag för att kunna vidta en preskriptionsavbrytande åtgärd bör anses ha ett behov av en likvidationsåtgärd i bestämmelsens mening. 

Då en borgenär på detta sätt förhållandevis enkelt kunde bevara sin fordran mot en underskottskonkurs upplöst bolag ansåg HD stöd saknas för att göra undantag från den i 8 § andra stycket preskriptionslagen föreskrivna regeln att preskription av en huvudfordran omfattar även en fordran på grund av borgen. Eftersom borgenären inte vidtagit dessa åtgärder ansågs hans anspråk mot borgensmannen ha preskriberats. 

För domen i originaltext klicka här:
http://www.hogstadomstolen.se/Domstolar/hogstadomstolen/Avgoranden/2017/2017-06-29%20Ö%201853-16%20Beslut.pdf
 

Direktkrav i konkurs

Ett intressant mål inom försäkringsområdet avgjordes den 5 juli 2017 av Högsta domstolen. Tvisten hade sin grund i ett avtal mellan Skanska och Cremona Construction (Cremona) där Skanska uppdrog åt Cremona att utföra viss bostadsprojektering. Sedan Skanska hade krävt ersättning på grund av fel i leveranserna försattes Cremona i konkurs. 

Cremona var enligt en företagsförsäkring ansvarsförsäkrad hos Trygg-Hansa. Med stöd av 9:7 1 st. försäkringsavtalslagen (FAL) kom Skanska att kräva Trygg-Hansa på ersättning ur Cremonas ansvarsförsäkring.

Trygg-Hansa motsatte sig Skanskas krav. Som grund för detta åberopade man en klausul i försäkringsavtalet som föreskrev att den som avsåg att utnyttja försäkringen var tvungen att anmäla detta inom 6 månader från det att någon gjort gällande ett skadeståndskrav mot den försäkrade, annars skulle rätten till ersättning gå förlorad. Då Cremona inte hade anmält något ersättningsanspråk inom den föreskrivna tiden menade Trygg-Hansa att Skanskas möjlighet att med stöd av 9:7 1 st. FAL kräva ersättning gått förlorad. 

Enligt 9:7 1 st. FAL får vid ansvarsförsäkring den skadelidande rikta krav direkt mot försäkringsbolaget på ersättning enligt försäkringsavtalet, om konkurs har beslutats beträffande den försäkrade. Frågan som HD ställdes inför var om denna rätt bestod trots att den försäkrade inte hade anmält ersättningskravet inom den tid som föreskrevs i avtalet. 

Högsta domstolen utgick från att det skadelidande företaget hade den rätt till försäkringsersättning som avtalet gav det försäkrade företaget, varken mer eller mindre, om inte annat följde av lag eller avtalsvillkoren. Vidare fann domstolen att FAL 9:7 1 st. tillät att fristvillkor fick verkan också mot det skadedrabbade bolaget. 
Cremonas underlåtenhet att anmäla ersättningskravet ansågs därför medföra att Skanskas rätt till ersättning gått förlorad. Mot denna bakgrund förlorade således Skanska tvisten mot försäkringsbolaget.

För domen i originaltext klicka här: http://www.hogstadomstolen.se/Domstolar/hogstadomstolen/Avgoranden/2017/2017-07-05%20T%201050-16%20Dom.pdf
 

Öppet brev till tidningen företagaren

Hej Günther,

Jag skriver detta öppna brev till dig eftersom du är ansvarig utgivare för tidningen Företagaren. Precis som ni vill även jag främja företagande och uppmuntra till entreprenörskap i Sverige.

I det senaste numret av er tidning har femton sidor tillägnats temat konkurs. Det är ett mycket intressant och viktigt tema. Ni skriver bland annat om hur en konkurs går till och de följdverkningar som en sådan kan medföra för företagaren. Temat ger sken av att en konkurs är den bästa lösningen vid ekonomiska problem. Jag upplever att era slutsatser är anmärkningsvärda och närmast missvisande. Jag tycker att den enskilt viktigaste aspekten för företagare, era läsare, är hur en konkurs kan undvikas.

Jag talar dagligen med företagare och entreprenörer vars företag har drabbats av ekonomiska problem. De har investerat tid och kapital och har en otrolig drivkraft. De är villiga att göra i princip vad som helst för att slippa konkurs och rädda sitt företag. Jag skulle vilja ha sett mer information om hur konkurs kan undvikas. Ett sådant exempel skulle kunna vara hur en företagare bör agera vid till exempel likviditetsproblem, där denne måste välja mellan att betala skatter, löner eller leverantörer. En konkurs är dessutom mycket värdeförstörande. Det medför förluster för kreditgivare, förlorade jobb och är kostsamt för samhället. En konkurs sätter spår, inte minst på självkänslan, om företagaren vill fortsätta med sitt entreprenörskap.

Det andra insolvensförfarandet som vi har i Sverige är företagsrekonstruktion. En företagsrekonstruktion är en ypperlig chans för företag i kris. Faktum är att lagstiftaren har uttryckt en preferens för företagsrekonstruktion framför konkurs. Möjligheten till lyckade företagsrekonstruktioner är mycket goda, om de inleds i tid. Kunskapen om företagsrekonstruktion är tyvärr inte tillräckligt utbredd. Misslyckade företagsrekonstruktioner av stora börsnoterade företag har givit dem oförtjänt dåligt rykte. I gårdagens nummer av Dagens Industri benämndes till exempel Indiskas rekonstruktion som ”fiaskot”. Att Indiskas ägare och ledning vill rädda sitt företag bör knappast beskrivas som ett fiasko, utan det visar snarare att de tar ansvar.

Det är just här er tidning, i egenskap av en ledande branschtidning i landet, kan göra skillnad. Er tidning har möjlighet bidra till ett bättre företagsklimat som gör det lätt och attraktiv att driva företag. Er tidning skulle kunna belysa vad alla företagare bör veta när det kommer till företagande, både vad gäller risker och möjligheter. 

Jag är medveten om att jag delvis är partisk i frågan när det kommer till fördelarna med en företagsrekonstruktion framför en konkurs. Jag anser oaktat att jag har mycket goda argument till varför en företagsrekonstruktion oftast är bättre än en konkurs.

Vi skulle med gemensamma krafter kunna försöka nå ut till företagare och informera om de alternativ som finns tillgängliga vid ekonomiska problem. På så sätt skulle fler företagare kunna agera i tid, undvika personligt betalningsansvar och hitta lösningar som låter företag bli långsiktigt livskraftiga.

Stockholm den 14 januari 2016

Johan Lund
VD, Svensk Företagsrekonstruktion

 

Personligt betalningsansvar i aktiebolag

Personligt betalningsansvar i aktiebolag

En vanlig missuppfattning är att det inte skulle vara förenat med risk för personligt betalningsansvar att bedriva näringsverksamhet i form av aktiebolag. Uppfattningen är inte sällan att det endast är det insatta aktiekapitalet som riskeras. I praktiken finns det ett ansvar och det är särskilt strikt för förfallen skatt.

Hur ska en företagare agera för att undvika personligt betalningsansvar?

Många företagare bedriver verksamheten vidare under en längre tid, trots att företaget är underfinansierat. Verksamheter som tillfälligt går dåligt finansieras ofta indirekt av företagets leverantörer eller Skatteverket, genom att företaget släpar med betalningar. Om företaget försätts i konkurs kan det personliga betalningsansvaret vara ett faktum.

Det personliga betalningsansvaret består huvudsakligen i två delar:

  •  Förfallen skatt enligt Skatteförfarandelagen
  • Kapitalbrist enligt 25 kap Aktiebolagslagen

Båda formerna av ansvar är formellt så kallade"culpa-ansvar" som endast ska utgå i det fall företrädaren har varit vårdslös. I praktiken är det emellertid så att företrädarna, i huvudsak styrelseledamöterna, har en så långtgående skyldighet att hålla sig informerade om företagets ekonomi och utveckling att ansvaret är i det närmaste strikt – att exculpera sig är i många fall mycket svårt eller omöjligt.

Genomförs en framgångsrik företagsrekonstruktion kan det personliga betalningsansvaret ofta helt undvikas.


Skatteförfarandelagen m.m.

Ansvaret enligt Skatteförfarandelagen (tidigare Skattebetalningslagen) innebär i praktiken att en ordinarie styrelseledamot svarar personligen för förfallen skatt. Att skatten har förfallit och åtgärder inte har vidtagits för att avveckla företagets skulder, genom t.ex. företagsrekonstruktion eller konkurs, utgör enligt praxis ofta vårdslöshet i sig. Det finns en väl utvecklad och tydlig praxis i svensk rätt som visar att personligt ansvar i regel föreligger.

En annan vanlig missuppfattning är att Skatteverket har förmånsrätt, d.v.s. företräde till betalning framför andra fordringsägare. Denna förmånsrätt avskaffades genom lagändringar 2003. Det betyder att skatteskulder är s.k. oprioriterade skulder vid konkurs. Utdelningen till oprioriterade fordringsägare vid konkurs är ofta låg, vilket medför att skatteskulderna ofta inte får täckning efter att förmånsberättigade fordringsägare fått betalt, såsom t.ex. banker som normalt har företagshypotek. De kvarvarande skatteskulderna kan ofta göras gällande mot företagets företrädare.

Aktiebolagslagen

Ansvaret enligt Aktiebolagslagens bestämmelser omfattar samtliga skulder som ett företag har ådragit sig vid kapitalbrist. Förutsättningarna för att ansvar ska utgå är något mer kvalificerade än vad som gäller vid förfallen skatt. Ansvaret gäller för skulder som uppstår efter att det funnits skäl att anta att företagets eget kapital understiger hälften av det registrerade aktiekapitalet och kontrollbalansräkning inte har upprättats i tid (se 25 kap 13 § ABL).

Exempel: Om företagets eget kapital och aktiekapital uppgår till 50 000 kr, såsom vid ett nybildat aktiebolag, och upparbetade förluster vid en tidpunkt under det löpande räkenskapsåret uppgår till minst 25 001 kr, finns det i regel anledning att befara att aktiekapitalet är förbrukat till mer än hälften.

Vid befarad kapitalbrist åligger det styrelsen att upprätta en kontrollbalansräkning, låta företaget revisor granska denna samt lägga fram den vid en bolagsstämma, s.k. första kontrollbalansstämma. Om företaget inte har en revisor behöver revisorsgranskning inte ske. Hur lång tid styrelsen har på sig att upprätta och få kontrollbalansräkningen granskad framgår av praxis, men som huvudregel kan det röra sig om upp till två eller möjligen tre månader från befarad kapitalbrist.

Utvisar en framlagd kontrollbalansräkningen att aktiekapitalet är förbrukat till mer än hälften inträder en s.k. rådrumsfrist under åtta månader. Under rådrumsfristen har företaget och styrelsen möjlighet att vidta åtgärder för att hantera kapitalbristen. Företrädarna svarar inte för skulder som uppstår under rådrumsfristen. När rådrumsfristen löper ut ska en s.k. andra kontrollbalansstämma hållas varvid det ska avgöras om aktiekapitalet är återställt eller inte.

Aktiebolagslagen använder termen likvidationsplikt när eget kapital understiger hälften av det registrerade aktiekapitalet. Likvidationsplikt innebär dock inte en faktisk skyldighet att likvidera företaget eller försätta det i konkurs. Konsekvensen av om verksamheten bedrivs vidare är istället att det föreligger ett personligt betalningsansvar för skulder som uppstår därefter, eller efter att ovan nämnda rådrumsfrist har löpt ut.

Om en första kontrollbalansräkning istället skulle utvisa att aktiekapitalet inte var förbrukat inträder inte någon rådrumsfrist. Det innebär normalt att företrädarna inte heller skulle svara för företagets förpliktelser. Problematik kan uppstå i de fall där det rör sig om gränsfallssituationer; att aktiekapitalet var nära inpå förbrukat till mer än hälften. Det skydd med ansvarsfrihet som annars hade uppstått under en rådrumsfrist gäller inte. Om någon borgenär riktar krav mot företrädaren när konkursen är ett faktum och borgenären lyckas föra bevisning om att t.ex. vissa tillgångsposter varit upptagna till för höga värden i kontrollbalansräkningen kan personligt betalningsansvar likväl föreligga.

Det har blivit allt viktigare för företagare att se till att kontrollbalansräkning upprättas på ett korrekt sätt och att åtgärder vidtas i tid genom att återställa det egna kapitalet, alternativt ansöka om företagsrekonstruktion eller konkurs. Under de senaste åren har vissa företag på marknaden tyvärr satt i system att jaga och driva in betalningar från företrädare i företag som har försatts i konkurs. Dessa företag arbetar ofta enligt provisionsmodeller. Konsekvenserna för företagarna kan annars bli betydande och inte sällan utan risk för hus och hem.

/ Jonathan Widinghoff, jurist